·         consentire una diagnosi precoce dello stato di difficoltà delle imprese;

·         salvaguardare la capacità imprenditoriale di coloro che vanno incontro a un fallimento di impresa dovuto a particolari contingenze.

Le novità introdotte da tale documento sono numerose e a vario titolo riguardano l’organo di controllo legale delle società e quello incaricato della funzione di revisione legale dei conti. Tali novità sono state analizzate in un precedente articolo a cui si rinvia, di seguito si analizzeranno le numerose modifiche apportate al  testo, rese necessarie per accogliere le condizioni e osservazioni emerse nell’esame parlamentare e quelle elaborate della Commissione Giustizia della Camera. (L’analisi inizia in questa PRIMA PARTE e per motivi di leggibilità  proseguira con una SECONDA PARTE nei prossimi giorni.)

In primo luogo con l’approvazione del decreto sulla crisi di impresa la riduzione dei parametri per la nomina dell’organo di controllo o del revisore per le società a responsabilità limitata e le società cooperative diventa definitiva, confermando l’estensione dell’obbligo di nomina dell’organo di controllo previsto nel precedente testo[1]. In particolare tale cambiamento viene introdotto dall’art. 379 del nuovo Codice che prevede la modifica del terzo e il quarto comma dell’articolo 2477 del codice civile, introducendo delle riduzioni che riguardano sia il fatturato (da 8,8 milioni a 2 milioni di euro), sia l’attivo patrimoniale (da 4,4 milioni a 2 milioni di euro), sia il numero medio dell’organico aziendale (da 50 a 10 dipendenti[2]).

Si precisa che l’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore correlato a tale ultima condizione cessa quando, per tre esercizi consecutivi, (e non più per due come prevedeva il precedente testo), non sia superato alcuno dei predetti limiti. Tale variazione accoglie una specifica osservazione formulata dalla II Commissione (Giustizia) della Camera dei deputati resa per rendere il testo coerente con quanto previsto dall’articolo 14, comma 1, lettera g) della legge delega n. 155 del 2017.

Il comma 3 dell’art. 379 dello schema di DLgs prevede che le società a responsabilità limitata e le società cooperative costituite alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, quando ricorrono i requisiti di cui al comma 1 del citato articolo, devono provvedere a nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessario, ad uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle disposizioni di cui al predetto comma entro nove mesi dalla predetta data, in quanto la nomina deve essere compatibile con le disposizioni contenute nello statuto societario. Si precisa che, fino alla scadenza del termine indicato in precedenza, le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia anche se non sono conformi alle inderogabili disposizioni previste dal comma 1 dell’art. 379 del nuovo Codice.

Il testo approvato in CdM ha ampliato i termini entro i quali i soggetti destinatari  dovranno:

• procedere alla nomina dell’organo di controllo e/o del revisore e,
• ove necessario, adeguare i propri statuti societari.

Infatti il testo, sulla base di un’osservazione della Commissione Giustizia della Camera, ha stabilito in nove mesi (e non più in 180 giorni) il termine entro il quale le società a responsabilità limitata e le società cooperative già costituite alla data di entrata in vigore della nuova disciplina dovranno uniformare gli statuti alle nuove disposizioni. Su tale punto si fa presente che la Commissione giustizia della camera nelle sue osservazioni aveva indicato una proroga dei termini, ipotizzando un regime transitorio di 12 mesi[3] rispetto ai sei inizialmente previsti nel testo. Il testo approvato in Cdm invece ha fissato in nove mesi il termine ultimo per adeguarsi a tale cambiamento normativo, ritenendo che un intervallo maggiore «non garantirebbe il pieno funzionamento degli organi alla data di entrata in vigore della riforma e, soprattutto dei sistemi di allerta».

Si deve, infatti, tenere presente che la maggiore parte delle norme contenute nel nuovo Codice entreranno in vigore dopo diciotto mesi dalla pubblicazione in Gazzetta ufficiale del decreto legislativo, ad eccezione delle disposizioni che modificano gli assetti organizzativi e l’obbligo di istituire gli organi di controllo, le quali entrano in vigore subito, cioè 30 giorni dopo la pubblicazione del testo in Gazzetta Ufficiale[4]. Di conseguenza, salvo casi eccezionali, entro dieci mesi dalla pubblicazione in G.U. del DLgs. (30 giorni più i nove mesi sopra ricordati), le società destinatarie di tale norma dovranno essere “pronte”, (anche) sotto il profilo della strutturazione dei controlli, a dare attuazione alle novità in materia di crisi d’impresa da applicarsi a decorrere dei successivi otto mesi. Infatti gli organi di controllo già esistenti e quelli che saranno nominati entro dieci mesi dalla pubblicazione in G.U. del DLgs., dovranno procedere a verificare dell’avvenuto adeguamento della società alle disposizioni previste dal nuovo codice, assicurando, così, che tutto sia pronto per l’adozione e l’attuazione di uno qualsiasi degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. In tal senso la Relazione illustrativa sottolinea come le modifiche del codice civile che sono state introdotte dal codice abbiano una funzione in qualche modo preparatoria dell’entrata in vigore delle disposizioni in materia di misure d’allerta della crisi di impresa.

Infine, il testo approvato in CdM, al fine di rendere “effettivo” il nuovo obbligo, ovvero evitare i casi di mancata nomina (casi che invece nel corso degli anni si sono verificate in misura rilevante, favorite anche dalla non sanzionabilità dell’inadempimento presente nella normativa precedente), prevede  la possibilità che, oltre a qualsiasi interessato, anche il conservatore del registro delle imprese può segnalare eventuali inadempimenti affinché la nomina dell’organo di controllo avvenga d’ufficio. In sostanza, il conservatore del registro delle imprese può denunciare le società che non si adeguino all’obbligo così da fare attivare il tribunale competente per provvedere alla nomina in sostituzione dell’assemblea dei soci. Neppure il mancato adeguamento dello statuto a cura dell’assemblea passerà inosservato, perché con la modifica del sesto comma dell’art.2477 c.c. potranno ora essere, in caso di gravi inadempimenti, denunziate al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.. Si precisa che, le disposizioni dell’articolo 2409 si applicheranno anche se la società è priva di organo di controllo.

Come già accennato in precedenza le novità analizzate entrano in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto. Pertanto, tenuto conto dei tempi tecnici di pubblicazione, della vacatio legis e di nove mesi di fase transitoria, se non sorgeranno imprevisti i nuovi organi di controllo dovrebbero entrare a regime entro fine 2019[5].

Entro tale data le società dovranno provvedere, ove necessario, a modificare gli statuti non conformi e a gennaio 2020 dovranno certamente avere nominato il collegio sindacale, il sindaco unico o il revisore. L’effettiva operatività della disposizione, dunque, potrà slittare in avanti (a gennaio 2020), tenendo anche conto che per la istituzione degli organi di controllo occorre eseguire alcuni adempimenti quali la convocazione dell’assemblea dei soci o ad assumere la determina dei soci, compatibile allo statuto. Se lo statuto è già adeguato, allora, entro poco tempo la società dovrà adeguarsi, nominando il nuovo organo di controllo.

È stabilito che, ai fini della prima applicazione delle nuove disposizioni dell’art. 2477 c.c., si dovrà avere riguardo ai due esercizi antecedenti la scadenza del termine di nove mesi previsto dal codice. Così, tutte le società interessate che abbiano superato le nuove soglie dimensionali negli esercizi 2018 e 2017 se il termine scadrà nel corso del 2019, ovvero negli esercizi 2018 e 2019 se il termine scadrà nel corso del 2020 saranno obbligate a istituire l’organo di controllo.

Di seguito si riporta uno schema riassuntivo delle novità introdotte dal nuovo Codiceapprovato dal Cdm e analizzate in precedenza:

[1] La novità normativa è stata introdotta al fine di favorire l’emersione e la gestione tempestiva della crisi, in attuazione di uno specifico e dettagliato principio contenuto nella legge delega.
[2] Il testo approvato in CdM non accoglie l’osservazione contenuta nel parere espresso dalla Commissione Giustizia del Senato della Repubblica che in proposito aveva segnalato la seguente osservazione: “in relazione al potenziamento delle regole di governance, è opportuna una riformulazione dell’articolo 378, nella parte in cui, nel modificare l’articolo 2477 c.c. prevede fra i requisiti che determinano l’obbligo di nominare l’organo di controllo, anche il superamento per due esercizi consecutivi del limite di 10 dipendenti occupati in media durante l’esercizio, in quanto tale previsione potrebbe costituire un freno per la crescita dimensionale delle società interessate”. Tale osservazione non è stata accolta in quanto ritenuta contrastante con l’art. 14, comma 1, lettera g) della legge delega. Su tale aspetto aveva espresso parere contrario la Confindustria nella sua audizione in Commissione Giustizia, la quale aveva fornito la seguente osservazione: “Peraltro, le modalità con cui tale estensione (Nomina obbligatoria degli organi di controllo interno nelle Srl) è stata concepita (già in sede di legge delega) appaiono esorbitanti, dal punto di vista delle PMI: uno degli effetti paradossali è che saranno tenute alla nomina dell’organo di controllo interno anche le imprese con 11 dipendenti, a prescindere da qualunque valutazioni in ordine al fatturato o all’attivo patrimoniale. Pertanto, occorrerebbe recuperare dall’attuale assetto delineato dal codice civile (art. 2435-bis) quantomeno il criterio del cumulo delle soglie, facendo scattare l’obbligo al superamento di almeno due di esse (e non di una sola).

[3] Nel parere espresso della Commissione è indicato che “all’articolo 378, comma 3, valuti il Governo l’opportunità di sostituire le parole: «centoottanta giorni» con le parole: «dodici mesi»”.
[4] Cosi prevede l’art 389 del codice secondo il quale “Il decreto entra in vigore decorsi diciotto mesi dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, salvo quanto previsto al comma 2. Gli articoli 27, comma 1, 350, 356, 357, 359, 363, 364, 366, 375, 377 (Assetti organizzativi societari), 378 (Responsabilità degli amministratori), 379 (Nomina degli organi di controllo), 385, 386, 387 e 388 entrano in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del presente decreto”.
[5] A riguardo, ipotizzando la pubblicazione del decreto in G.U. nel mese di febbraio gli statuti dovranno essere modificati, presumibilmente entro il dicembre 2019.  Al riguardo sarebbe più ragionevole consentire che la nomina dell’organo di controllo possa avvenire non in tale mese (in quanto per l’organo di controllo non vi sarebbero neppure i tempi tecnici per effettuare tutte le procedure di revisione sul bilancio 2019,) ma piuttosto nei termini previsti per le assemblee che approvano detto bilancio e quindi nell’aprile/giugno 2020. Tale interpretazione non determinerebbe il venir meno di tempi idonei a consentirebbe all’organo di controllo di assolvere ai nuovi compiti che verranno ad essi demandati (in particolare nelle nuove procedura di allerta della crisi) con l’approvazione del nuovo Codice che dovrebbe avvenire nei mesi di luglio/agosto 2020 (ovvero decorsi 18 mesi dalla pubblicazione in Gazzetta del nuovo articolato).

Questa la decisione adottata dal Garante, che ha vietato a un’università il monitoraggio massivo delle attività in Internet dei propri dipendenti.

Il caso era sorto proprio per la denuncia del personale tecnico-amministrativo e docente, che lamentava la violazione della propria privacy e il controllo a distanza posto in essere dall’Ateneo. Nel corso dell’istruttoria, l’amministrazione ha respinto le accuse, sostenendo che l’attività di monitoraggio delle comunicazioni elettroniche era attivata saltuariamente, e solo in caso di rilevamento di software maligno e di violazioni del diritto d’autore o di indagini della magistratura.

L’Università aveva inoltre aggiunto che non venivano trattati dati personali dei dipendenti che si connettevano alla rete. L’istruttoria del Garante ha invece evidenziato che i dati raccolti erano chiaramente riconducibili ai singoli utenti, anche grazie al tracciamento puntuale degli indirizzi Ip (indirizzo Internet) e dei Mac Address (identificativo hardware) dei pc assegnati ai dipendenti.

L’infrastruttura adottata dall’Ateneo, diversamente da quanto affermato, consentiva poi la verifica costante e indiscriminata degli accessi degli utenti alla rete e all’e-mail, utilizzando sistemi e software che non possono essere considerati, in base alla normativa, “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa”.

Tali software, infatti, non erano necessari per lo svolgimento della predetta attività ed operavano, peraltro, in background, con modalità non percepibili dall’utente. E’ stato così violato lo Statuto dei lavoratori – anche nella nuova versione modificata dal cosiddetto “Jobs Act” – che in caso di controllo a distanza prevede l’adozione di specifiche garanzie per il lavoratore.

Nel provvedimento il Garante ha rimarcato che l’Università avrebbe dovuto privilegiare misure graduali che rendessero assolutamente residuali i controlli più invasivi, legittimati solo in caso di individuazione di

specifiche anomalie, come la rilevata presenza di virus. In ogni caso, si sarebbero dovute prima adottare misure meno limitative per i diritti dei lavoratori.

L’Autorità ha infine riscontrato che l’Università non aveva fornito agli utilizzatori della rete un’idonea informativa privacy, tale non potendosi ritenere la mera comunicazione al personale del Regolamento relativo al corretto utilizzo degli strumenti elettronici, violando così il principio di liceità alla base del trattamento dei dati personali.  L’Autorità ha quindi dichiarato illecito il trattamento dei dati personali così raccolti e ne ha vietato l’ulteriore uso, imponendo comunque la loro conservazione per consentirne l’eventuale acquisizione da parte della magistratura.

Il Tribunale di Ascoli Piceno, con sentenza del 18 ottobre 2013 rigettava l’istanza presentata da Banca delle Marche s.p.a. volta ad ottenere l’accertamento del credito nonché della buona fede in fase di erogazione del mutuo così come disposto dal d.lgs 159/11 alla luce del successivo provvedimento di confisca dell’immobile concesso in garanzia alla Banca.

Il Tribunale respingeva l’istanza non ritenendo provata la buona fede dell’Istituto di credito il quale, secondo l’organo giudicante, erogava il finanziamento senza compiere un adeguata istruttoria capace di rappresentare non solo l’estraneità della Banca all’illecito pregresso (intesa come assenza di accordi sottostanti che svelino la consapevolezza dell’attività illecita realizzata all’epoca dal contraente poi sottoposto ad ablazione) ma anche l’affidamento incolpevole inteso come applicazione, in sede contrattuale, di un livello di media diligenza – da rapportarsi al caso in esame – teso ad escludere una rimproverabilità di tipo colposo.

In particolare il Tribunale respingeva la richiesta di accertamento della buona fede dell’istituto bancario evidenziando che il soggetto mutuatario, poi sottoposto alla misura di prevenzione, non presentava dichiarazione dei redditi né denunce di utili della Società di cui era amministratore; sottolineava inoltre che all’epoca dell’erogazione del mutuo vi erano gia precedenti penali e che la società che aveva ottenuto il finanziamento non aveva svolto attività d’impresa e non aveva dipendenti. Dati questi che denotavano il difetto di istruttoria  da parte della Banca in sede di erogazione del mutuo, nel senso che era invece quantomeno dubitabile quale fosse la provenienza delle disponibilità economiche vantate dall’uomo.

Lo stesso orientamento è stato confermato dalla Suprema Corte di Cassazione la quale, con sentenza depositata il 23 aprile 2015, dichiarava l’infondatezza del ricorso proposto dalla Banca avverso il provvedimento emesso dal Tribunale di primo grado.

La Suprema Corte ha ribadito in primo luogo che la procedura che la parte privata va ad instaurare per ottenere il riconoscimento della opponibilità del credito alla confisca è di natura essenzialmente civilistica pur inserendosi in un contesto che a monte ha dato luogo all’applicazione di una misura di prevenzione personale e patrimoniale.

Da ciò deriva che la parte istante ha un onere dimostrativo della fondatezza della sua pretesa.

Il legislatore, in virtù dell’accertata pericolosità soggettiva del soggetto cui è riferibile il bene confiscato, realizza infatti una presunzione di strumentalità del credito ricevuto da tale soggetto, credito che nel momento in cui ha consentito l’acquisto di un immobile ha reso possibile di fatto un operazione di reimmissione nel circuito economico (attraverso il pagamento del mutuo) di capitali di provenienza illecita.

Ha ribadito la Suprema Corte che si tratta di una conseguenza legale del procedimento che ha dato luogo alla confisca e determina ex lege il trasferimento sul creditore di un onere dimostrativo teso ad invertire la presunzione di cui sopra e che verte pertanto o sulla di dimostrazione della carenza di tale condizione di strumentalità o sulla condizione di ignoranza scusabile di tale nesso.

Ciò posto, nell’articolazione dei dati conoscitivi da porre a sostegno della propria pretesa, la parte creditrice ha il preciso onere di  confrontarsi con le risultanze della procedura di prevenzione che ha dato luogo alla confisca.

Pertanto, ha precisato la Corte, prima del deposito dell’istanza volta ad accertare la buona fede, la parte privata ha il preciso potere/dovere di accedere alle risultanze istruttorie contenute nel fascicolo della procedura di confisca al fine di realizzare il necessario confronto tra la propria prospettiva ricostruttiva e ciò che emerge dal fascicolo in questione.

Ove tale potere non venga esercitato, come nel caso in esame, la parte privata non può dolersi del fatto che in sede valutativa della domanda il giudice dell’esecuzione faccia riferimento alla valenza dimostrativa degli atti contenuti nel fascicolo della misura di prevenzione.

Il giudice pertanto, per valutare l’esistenza o meno della buona fede in capo al soggetto privato ( il quale voglia tutelare il proprio diritto di credito garantito da diritto reale sulla res confiscata) , deve valutare l’uso della diligenza richiesta in un preciso contesto concreto ed evitare un approccio generalizzante, tenendo conto delle condizioni della parti contraenti, dei rapporti personali e patrimoniali tra gli stessi e del tipo di attività svolta dal creditore, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonché, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi.

Articolo tratto da

Cassazione civile sez. III, sentenza del 15/07/2014 n. 16133

“Nell’ambito del settore home banking deve essere condannato l’istituto bancario o assimilato che offre al cliente la carta di pagamento ricaricabile da usare come bancomat in caso di operazione disposta da soggetto non autorizzato, dovendosi ritenere l’operatore economico responsabile dal punto di vista contrattuale per non aver garantito con tecniche adeguate la segretezza dei codici di accesso”.

È quanto stabilito dal Giudice di Pace di Lecce con sentenza n. 97 del 15 gennaio 2014, nell’ambito di una controversia avente ad oggetto un’operazione di pagamento con carta abilitata all’operatività online, non autorizzata dal titolare e tempestivamente disconosciuta mediante denuncia all’autorità competente.

Il giudice adito, muovendo dal principio di diritto espresso dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 20543/2009, secondo cui la diligenza del buon banchiere deve essere qualificata dal maggior grado di prudenza e attenzione che la connotazione professionale dell’agente consente e richiede, ha ritenuto che nel caso di specie, considerato che l’istituto si era limitato a fornire un codice utente e una prima password di accesso, non erano state utilizzate misure idonee a garantire la sicurezza del servizio.

In particolare è stata ravvisata una violazione dell’art. 31 del D.lgs. n. 196/2003 (c.d. codice della privacy), che impone a chi è responsabile del trattamento dei dati personali di tutelare la riservatezza delle informazioni, inclusi i codici di accesso alle provviste economiche online.

Il sistema predisposto dall’istituto di credito, invece, non appariva adeguato alla tecnologia esistente e non garantiva al cliente un sistema sicuro di accesso all’home banking.

Dunque, non avendo l’istituto di credito impedito con mezzi adeguati a terzi estranei di introdursi illecitamente nel proprio sistema, così come richiesto dall’art. 31 del D.lgs. n. 196/2003, il giudicante ha ritenuto applicabile l’art. 15 del D.lgs. n. 196/2003, con conseguente condanna al risarcimento ex art. 2050 c.c. in favore del titolare del trattamento dei dati personali.

Da ultimo, in punto di liquidazione delle spese, il giudice adito ha ritenuto che i nuovi parametri stabiliti troverebbero applicazione ai soli processi instaurati dopo il 23 agosto 2012.