Il contratto di agenzia costituisce una delle formule più utilizzate per la diffusione dei propri prodotti sia sui mercati nazionali che esteri. La possibilità di utilizzare un agente costituisce spesso il primo approccio per un imprenditore che intenda investire in mercati esteri senza dar vita a nuove società. La relativa semplicità della forma contrattuale base non deve però far dimenticare la necessità di disciplinare nel dettaglio alcuni elementi che caratterizzano il contratto di agenzia e che se non adeguatamente regolamentati rischiano di creare seri problemi interpretativi al momento della risoluzione del rapporto o in caso di contenzioso. Se per il calcolo delle provvigioni ad esempio il calcolo della percentuale è tutto sommato un fatto matematico, è importante stabilire sin dall’inizio le modalità di corresponsione prevedendo ad esempio che le stesse vengano pagate a rate nel caso di incassi frazionati nel tempo. Anche la clausola di tacito rinnovo può creare dubbi interpretativi nell’ipotesi in cui il contratto, successivamente al rinnovo, venga poi sciolto anticipatamente. Il diritto dell’agente all’indennità in caso di scioglimento anticipato del contratto non fa venir meno il suo diritto ad un eventuale risarcimento danno. Sotto diverso profilo poi si dovrà prestare attenzione agli aspetti di diritto tributario internazionale laddove l’agente italiano possa essere considerato stabile organizzazione di soggetto estero ovvero nell’ipotesi opposta in cui sia l’impresa italiana ad utilizzare agenti in stati esteri che gli stessi non siano considerati stabili organizzazioni del soggetto italiano con conseguenti rischi di doppia imposizione.

1. La nomina dell’agente e l’oggetto del contratto

Il primo elemento da specificare nella nomina dell’agente è il vincolo che lo lega al preponente. La nomina può esser con o senza esclusiva a seconda degli accordi tra le parti. Essendo il diritto di esclusiva un elemento naturale e non essenziale del contratto di agenzia le parti possono derogarvi gravando però l’onere della prova sul preponente. Nel contratto si dovrà quindi specificare che «il preponente nomina [_] suo Agente con [o senza] vincolo di esclusiva al fine di promuovere e vendere i prodotti nel territorio ai sensi del presente Contratto». La vendita dei prodotti resta comunque sempre subordinata all’accettazione da parte del preponente dell’ordine proposto. Dovrà quindi specificarsi che il preponente si riserva il diritto di accettare, rifiutare e modificare gli ordini proposti dall’agente. Allo stesso modo il preponente potrà modificare la lista dei prodotti specificando che le modifiche potranno avvenire, ad esempio, in ragione del processo commerciale del proponente e più in generale delle esigenze del mercato. L’approvazione dell’ordine da parte del preponente costituisce uno dei tratti distintivi del contratto di agenzia rispetto ad esempio al contratto di distribuzione. Gli ordini presentati dall’agente possono altresì contenere la dicitura «salvo approvazione della ditta e salva disponibilità della merce». Anche la nomina di eventuali sub agenti è di norma rimessa alla preventiva approvazione del proponente ferma restando la responsabilità dell’agente e l’imputazione a quest’ultimo dei relativi costi e responsabilità. In relazione all’oggetto del contratto non ci si dovrà limitare all’attività come in genere descritta nelle premesse ma si dovrà aver riguardo a quanto stabilito nel contratto nel suo complesso. In una recente sentenza la Cassazione (Cass. 10 luglio 2013 n.1712) ha chiarito che: «Ai fini della delimitazione dell’oggetto del contratto, non è decisivo, dunque, il rilievo che nelle premesse dello stesso contratto le parti avessero precisato che Telecom srl era agente senza

esclusiva di Telecom Italia Mobile spa per il servizio di radiomobile e che era sua intenzione affidare a subagenti l’incarico di promuovere la vendita di pacchetti di offerta di telefonia mobile, ben potendo le parti meglio individuare e precisare nelle singole clausole contrattuali ciò che è stato indicato nelle premesse del contratto, anche ampliandone eventualmente il contenuto». L’attività dell’agente è limitata al territorio indicato nel contratto. Si dovrà quindi stabilire che l’agente non potrà ne commercializzare ne sollecitare ordini per i prodotti al di fuori del territorio contrattualmente stabilito. Può accadere che il pagamento dei prodotti avvenga in più tranches. In tal caso sarà opportuno prevedere che anche il pagamento della commissione all’agente avvenga in misura proporzionalmente equivalente al pagamento ricevuto. La provvigione spettante all’agente sarà determinata con riferimento ai prodotti per i quali il Committente concluda un contratto di vendita, grazie all’operato dell’agente con clienti nel territorio durante il periodo di vigenza del contratto di agenzia. Gli elementi che danno diritto al pagamento della provvigione sono quindi:

■la stipula di un contratto di vendita nel territorio;

■il fatto che tale contratto si sia concluso grazie all’operato dell’agente.

2. LE PROVVIGIONI 

Secondo quanto stabilito dall’art. 1748 c.c. l’agente ha diritto, per tutti gli affari conclusi durante il contratto, alla provvigione a condizione che l’operazione sia stata conclusa per effetto del suo intervento. La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o al gruppo di clienti riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito. Il diritto dell’agente alla provvigione, in taluni casi, può estendersi anche agli affari conclusi direttamente dal preponente.

Al riguardo la Cassazione nella sentenza del 18 settembre 2013 n. 21343 si è pronunciata sulle cd provvigioni indirette spettante all’agente. Nel contratto di agenzia in essere si prevedeva il diritto dell’agente alle provvigioni indirette per gli affari conclusi direttamente dal preponente (Gillette spa) nell’ambito della zona di esclusiva. Più specificamente il diritto del preponente a concludere liberamente e direttamente le vendite nella zona di esclusiva ed alle proprie clienti non faceva in ogni caso venir meno il diritto dell’agente a riscuotere la relativa provvigione. Trattandosi di clausola non modificata dalle parti doveva comunque considerarsi vigente e vincolante tra le parti indipendentemente dalla circostanza che l’agente non avesse rivendicato subito tale diritto.

In sostanza anche nell’ipotesi in cui l’agente ritardi nell’esercizio del proprio diritto non può dirsi che tale inerzia comporti una modifica di quanto pattuito. Ne deriva che se la società committente acquisisce direttamente ordini anche nella zona di esclusiva dell’agente, tale comportamento non si configura come «un comportamento concludente abrogativo della stessa». In sostanza il fatto che la società committente avesse svolto un’attività in qualche modo invasiva nei confronti dei clienti affidati all’agente e l’inerzia di quest’ultimo nel rivendicare il proprio diritto di esclusiva, non poteva comunque dirsi, in quanto integrante una attività invasiva nei confronti dei clienti affidati in esclusiva all’agente, tacitamente accettata da quest’ultimo proprio perché conforme agli accordi intercorsi.

L’inerzia dell’agente non poteva in sostanza interpretarsi come la volontà di rinunciare al suo diritto di esclusiva cosi come risultante dal contratto. Nell’ipotesi invece di contratti di agenzia pluriennali l’agente matura il diritto a riscuotere la provvigione dal momento e nella misura in cui è stata (o avrebbe dovuto essere) stata eseguita la prestazione vale a dire di anno in anno. Il diritto alla provvigione dell’agente non viene automaticamente meno con lo scioglimento del contratto. Due le possibilità in cui lo scioglimento non pregiudica il diritto di riscuotere la commissione:

■la proposta è pervenuta al preponente o all’agente in data antecedente o

■gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività svolta dall’agente.

Considerato che la conclusione dell’affare viene di solito correlata alla firma dell’ordine d’acquisto ed al relativo pagamento, il pagamento della commissione all’agente segue all’incasso da parte del preponente. Può accadere tuttavia che il prezzo di vendita dei prodotti non venga corrisposto al preponente in un’ unica soluzione. In tal caso è preferibile prevedere che anche il pagamento della provvigione sia dovuto all’agente in proporzione alla quota di prezzo effettivamente incassata.

Il contratto di agenzia nel codice

Il contratto di agenzia:

oggetto

Secondo quanto stabilito dall’art. 1742 c.c. col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.

La forma scritta

Il contratto, ai sensi del secondo comma dell’art. 1742 c.c. deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall’altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile.

Il diritto di esclusiva 

È regolato dall’art.. 1743 c.c. in base al quale il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, né l’agente può assumere l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro.

Riscossioni

L’art. 1744 c.c. in materia di riscossioni precisa che l’agente non ha facoltà di riscuotere i crediti del preponente tranne che gli sia stata attribuita da quest’ultimo. In ogni caso l’agente non può concedere sconti o dilazioni senza speciale autorizzazione.

Provvedimenti cautelari da parte dell’agente

Le dichiarazioni che riguardano l’esecuzione del contratto concluso per il tramite dell’agente e i reclami relativi alle inadempienze contrattuali sono validamente fatti all’agente.

L’art. 1745 c.c. conferisce all’agente la facoltà di chiedere i provvedimenti cautelari nell’interesse del preponente e presentare i reclami che sono necessari per la conservazione dei diritti spettanti a quest’ultimo.

Obblighi dell’agente

Sono stabiliti dall’art. 1746 c.c. che pone a carico dell’agente nell’esecuzione dell’incarico:

(i) la tutela degli interessi del preponente;

(ii) il dovere di agire con lealtà e buona fede.

In particolare l’agente deve adempiere l’incarico affidatogli in conformità alle istruzioni ricevute e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona assegnatagli, e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari.

Egli deve altresì osservare gli obblighi che incombono al commissionario ad eccezione di quelli di cui all’articolo 1736, in quanto non siano esclusi dalla natura del contratto di agenzia

 

La responsabilità per l’inadempimento del terzo: esclusione

 

È vietato il patto che ponga a carico dell’agente una responsabilità, anche solo parziale, per l’inadempimento del terzo. È però consentito eccezionalmente alle parti di concordare di volta in volta la concessione di una apposita garanzia da parte dell’agente, purché ciò avvenga con riferimento a singoli affari, di particolare natura e importo, individualmente determinati; l’obbligo di garanzia assunto dall’agente non sia di ammontare più elevato della provvigione che per quell’affare l’agente medesimo avrebbe diritto a percepire; sia previsto per l’agente un apposito corrispettivo

 

Impedimento dell’agente 

 

L’agente che non è in grado di eseguire l’incarico affidatogli deve, secondo quanto stabilito dall’art. 1747 c.c. darne immediato avviso al preponente In mancanza è obbligato al risarcimento del danno

 

La provvigione

 

Il principio generale di cui all’art. 1748 c.c. è che per tutti gli affari conclusi durante il contratto l’agente ha diritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per

effetto del suo intervento. La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito.

 

Affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto

 

L’agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi dopo la data di scioglimento del contratto se la proposta è pervenuta al preponente o all’agente in data antecedente o gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività da lui svolta; in tali casi la provvigione è dovuta solo all’agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti. Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. La provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico. Se il preponente e il terzo si accordano per non dare, in tutto o in parte esecuzione al contratto, l’agente ha diritto, per la parte ineseguita, ad una provvigione ridotta nella misura determinata dagli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità.

 

L’obbligo di restituire la provvigione

 

L’agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente. È nullo ogni patto più sfavorevole all’agente.

 

Le spese di agenzia

 

L’agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia

 

Obblighi del preponente

 

Gli obblighi del preponente sono fissati dall’art. 1750 che stabilisce anche la nullità di ogni pattuizione in contrasto con

Più specificamente il preponente, nei rapporti con l’agente, deve:

(i) agire con lealtà e buona fede;

(ii) deve mettere a disposizione dell’agente la documentazione necessaria relativa ai beni o servizi trattati; 

(iii) fornire all’agente le informazioni necessarie all’esecuzione del contratto: in particolare avvertire l’agente, entro un termine ragionevole, non appena preveda che il volume delle

operazioni commerciali sarà notevolmente inferiore a quello che l’agente avrebbe potuto normalmente attendersi.

Il preponente deve inoltre informare l’agente, entro un termine ragionevole, dell’accettazione o del rifiuto e della mancata esecuzione di un affare procuratogli.

 

L’estratto conto 

 

Tra gli obblighi che l’art. 1749 pone in capo al preponente, vi è anche quello di consegnare all’agente un estratto conto delle provvigioni dovute al più tardi l’ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale esse sono maturate. L’estratto conto indica gli elementi essenziali in base ai quali è stato effettuato il calcolo delle provvigioni. Entro il medesimo termine le provvigioni liquidate devono essere effettivamente pagate all’agente.

L’agente ha inoltre il diritto di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate ed in particolare un estratto dei libri contabili.

Patto di non concorrenza

Il patto che limita la concorrenza da parte dell’agente dopo lo scioglimento del contratto deve farsi per iscritto. Esso deve riguardare la medesima zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia e la sua durata non può eccedere i due anni successivi all’estinzione del contratto.

Il patto di non concorrenza e l’indennità spettante all’agente

L’accettazione del patto di non concorrenza comporta, in occasione della cessazione del rapporto, la corresponsione all’agente commerciale di una indennità di natura non provvigionale. L’indennità va commisurata alla durata, non superiore a due anni dopo l’estinzione del contratto, alla natura del contratto di agenzia e all’indennità di fine rapporto. La determinazione della indennità in base ai parametri di cui al precedente periodo è affidata alla contrattazione tra le parti tenuto conto degli accordi economici nazionali di categoria. In difetto di accordo l’indennità è determinata dal giudice in via equitativa anche con riferimento:

1) alla media dei corrispettivi riscossi dall’agente in pendenza di contratto ed alla loro incidenza sul volume d’affari complessivo nello stesso periodo;

2) alle cause di cessazione del contratto di agenzia;

3) all’ampiezza della zona assegnata all’agente;

4) all’esistenza o meno del vincolo di esclusiva per un solo preponente

3. Il diritto di esclusiva

Il diritto di esclusiva è regolato dall’art. 1743 c.c. in base al quale il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, né l’agente può assumere l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro. Uno dei punti più controversi riguarda la determinazione del momento in cui la violazione dell’obbligo esclusiva si considera effettuata. La corretta individuazione di tale momento rileva soprattutto con riguardo alla decorrenza dei termini prescrizionali per richiedere il risarcimento del danno derivante dalla violazione del diritto di esclusiva. La Corte di cassazione con la sentenza 20 novembre 2013 n. 26062 ha chiarito come tale violazione non costituisca sempre un illecito permanente. A differenza di quanto accade nell’illecito istantaneo, in cui l’azione (illecita) si esaurisce in un lasso di tempo definito mentre gli effetti permangono, in quello permanente, il comportamento (illecito) non si esaurisce nel primo atto ma perdura nel tempo (e con esso i relativi danni). Questo protrarsi comporta che la prescrizione, decorre in ogni momento della durata del danno e della condotta che lo produce. Nel caso di violazione del diritto di esclusiva si dovrà valutare l’attività svolta in concreto dall’agente. Cosi nell’ipotesi in cui il comportamento illecito dell’agente consista nella stipula di contratti fuori zona si dovrà aver riguardo alla conclusione della stipula del singolo contratto. Diverso a rigor di logica sembrerebbe essere il caso dell’apertura di una nuova agenzia che invece esplica i suoi effetti in maniera continuativa e potrebbe quindi integrare quella continuità di comportamento che caratterizza l’illecito permanente.

4. Il recesso 

Il codice prevede che il contratto di agenzia a tempo determinato che continui ad essere eseguito dalle parti successivamente alla scadenza del termine si trasforma in contratto a tempo indeterminato. Il comportamento concludente delle parti comporta quindi l’automatico allungamento del contratto. Se a tempo indeterminato, l’art. 1751 concede ad entrambe le parti di recedere dal contratto stesso dandone preavviso all’altra entro un termine stabilito commisurato alla durata del contratto (almeno un mese per il primo anno di durata del contratto, due mesi per il secondo anno iniziato, a tre mesi per il terzo anno iniziato, a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi). Il termine può essere derogato nel senso di prevedere un preavviso maggiore ma solo se c’è accordo tra le parti essendo comunque interdetto al preponente di osservare un termine inferiore a quello posto a carico dell’agente. La legittimità della «clausola di tacita rinnovazione “di anno in anno salvo disdetta” del rapporto di agenzia, senza che dalla reiterata rinnovazione del contratto a termine possa trarsi la conseguenza di un unico contratto di agenzia a tempo indeterminato è stata di recente riaffermata anche dalla Cassazione (sentenza n. 9777 del 23 aprile 2013). In caso di recesso del preponente dal contratto cosi rinnovato prima della successiva scadenza l’agente avrà diritto non all’indennità sostitutiva del preavviso, ma al risarcimento del danno derivante dal recesso “anticipato”. Del resto come chiarito dalla Cassazione (sent. n. 3595/2011) il “preavviso riguarda unicamente il recesso dal contratto di agenzia a tempo indeterminato, e non può essere esteso al contratto di agenzia a tempo determinato, ancorché, in mancanza di allegazione e prova della loro simulazione, si siano succeduti, senza soluzione di continuità, più contratti a termine”. Frequente poi la possibilità che il contratto sia previsto a tempo determinato ma con rinnovo automatico di anno in anno fatta salva la possibilità di risoluzione anticipata trascorso un termine prefissato, che dopo un primo periodo possa essere risolto anticipatamente. Si potrà ad esempio stabilire che “il contratto sarà valido per il termine di (_) anni e si considererà rinnovato

automaticamente di anno in anno fatto salvo il diritto di entrambe le parti di risolverlo anticipatamente al termine del primo anno” con un preavviso di almeno 2 (_) mesi prima dello scadere del termine». Specifiche cause di risoluzione espressa possono essere previste sia in relazione all’agente che al preponente. Il contratto potrebbe essere risolto per violazioni rilevanti e non rimediate dall’agente entro un congruo termine ovvero in caso di liquidazione, scioglimento, bancarotta o procedura concorsuale in genere (ipotesi questa che può applicarsi anche al preponente). In caso di risoluzione l’agente dovrà cessare qualsiasi attività relativa alla promozione e commercializzazione dei prodotti. Continuano normalmente ad applicarsi per un periodo di tempo predeterminato sia le clausole di riservatezza che quelle di confidenzialità. All’agente può spettare un risarcimento nel caso di risoluzione anticipata del contratto. Con la sentenza n. 18264 del 30 luglio 2013 la Cassazione ha chiarito la distinzione, sviluppata in sede giurisprudenziale, tra i due tipi di risarcimento che possono essere riconosciuti all’agente in caso di cessazione del rapporto di agenzia. Più precisamente può esserci un risarcimento da fatto lecito che trova il suo fondamento nel primo comma dell’art. 1751 c.c. e che spetta in caso di semplice cessazione del rapporto e un risarcimento che deriva da danni ulteriori, riconnessi a un fatto illecito contrattuale o extracontrattuale. Tali sono ad esempio le ipotesi di illecito connesso alla violazione dei doveri informativi, al mancato pagamento di provvigioni maturate, a fatti di denigrazione professionale, alla ingiuriosità del recesso del preponente, alla induzione dell’agente ad oneri e spese di esecuzione del contratto prima della sua inopinata risoluzione. Questo secondo tipo di risarcimento trova il suo fondamento nel quarto comma dell’art. 1751 in base al quale «la concessione dell’indennità prevista dal comma 1 non priva comunque l’agente del diritto all’eventuale risarcimento del danno». Trattasi di due tipi di risarcimento (da fatto lecito e da fatto illecito) che ben possono cumularsi tra loro. La diversità è data dalla distinzione tra le conseguenze economiche che naturalmente si ricollegano alla cessazione del rapporto di agenzia dalle quelle risarcitorie che invece trovano la loro legittimazione in un recesso illegittimamente esercitato.

5. Gli obblighi dell’agente e del preponente 

Nell’eseguire la sua prestazione l’agente sarà di norma tenuto a conformarsi alle istruzioni fornite dal preponente con riguardo non solo alla vendita dei prodotti ma anche alla promozione degli stessi allineandosi a quelli che sono gli standard del preponente. Il principio generale è che l’agenzia deve essere eseguita così da promuovere nel miglior modo l’interesse del preponente. Si è soliti quindi prevedere tutta una serie di obblighi accessori a carico dell’agente che possono riguardare non solo la vendita ma anche la promozione dei prodotti con la dovuta cura e diligenza anche al fine di «migliorare l’avviamento del preponente». L’agente dovrà inoltre seguire con le istruzioni impartite dal preponente con riguardo al marketing ed alla vendita dei prodotti informandone (se previsto anche con dei report periodici) il preponente. Le proposte di vendita dell’agente dovranno essere effettuate in conformità ai termini ed alle condizioni utilizzati dal preponente, termini e condizioni la cui eventuale modifica sarà cura del preponente comunicare all’agente. Per quanto riguarda il preponente, la sua obbligazione principale consiste nel pagamento della provvigione. Il pagamento non esaurisce però i suoi obblighi che devono essere visti in parallelo con l’attività richiesta all’agente. Spetterà quindi al preponente fornire all’agente tutta la documentazione (e più in generale le informazioni) necessaria e di volta in volta aggiornata per la promozione e la vendita dei prodotti non potendosi in caso di mancato adempimento chiamare a rispondere l’agente che abbia fatto affidamento su materiale non più attuale.

Il contratto di agenzia nel codice 

Durata del contratto e recesso

Il contratto di agenzia a tempo determinato che continui a essere eseguito dalle parti successivamente alla scadenza del termine si trasforma in contratto a tempo indeterminato.

Se il contratto di agenzia è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto stesso dandone preavviso all’altra entro un termine stabilito.

Il termine di preavviso non può comunque essere inferiore a un mese per il primo anno di durata del contratto, a due mesi per il secondo anno iniziato, a tre mesi per il terzo anno iniziato, a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi.

Le parti possono concordare termini di preavviso di maggiore durata, ma il preponente non può osservare un termine inferiore a quello posto a carico dell’agente.

Salvo diverso accordo tra le parti, la scadenza del termine di preavviso deve coincidere con l’ultimo giorno del mese di calendario.

Indennità in caso di cessazione del rapporto: presupposti 

L’agente ha diritto di ricevere alla cessazione del rapporto (anche a seguito della morte dell’agente) un’indennità dal preponente se ricorrono le seguenti condizioni:

(i) l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;

(ii) il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.

Indennità non dovuta 

L’indennità non è dovuta quando:

(i) il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente, la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto;

(ii) l’agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all’agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività;

(iii) ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede a un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d’agenzia.

L’indennità: importo 

L’importo dell’indennità non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione.

Indennità e risarcimento danni 

La concessione dell’indennità non priva comunque l’agente del diritto all’eventuale risarcimento dei danni.

Indennità: decadenza

L’agente decade dal diritto all’indennità se, nel termine di un anno dallo scioglimento del rapporto, omette di comunicare al preponente l’intenzione di far valere i propri diritti.

Il contratto di agenzia nella giurisprudenza: casi pratici 

L’agente e il diritto al risarcimento  

In materia di risarcimento spettante all’agente la Cassazione, con la sentenza n. 18264 del 30 luglio 2013 n. 18264 ha chiarito che «l’art. 1751 c.c., secondo la giurisprudenza di questa Corte, fa derivare dalla cessazione del rapporto di agenzia due tipi di risarcimento: quello derivante dalla pura e semplice cessazione del rapporto, che da diritto all’indennità prevista dal comma 1 dell’articoloL’agente e il diritto al risarcimento(c.d. risarcimento da fatto lecito) e quello derivante da danni ulteriori, riconnessi ad un fatto illecito contrattuale o extracontrattuale (come, ad esempio, l’illecito connesso alla violazione dei doveri informativi, al mancato pagamento di provvigioni maturate, a fatti di denigrazione professionale, alla ingiuriosità del recesso del preponente, alla induzione dell’agente ad oneri e spese di esecuzione del contratto prima della sua inopinata risoluzione, ecc), in presenza del quale il quarto comma dello stesso art. 1751 riconosce che “le concessione dell’indennità prevista dal comma 1 non priva comunque l’agente del diritto all’eventuale risarcimento del danno”. Questa seconda disposizione configura una ipotesi di risarcimento distinta rispetto a quella derivante dalla cessazione del rapporto (da considerare in sé fatto lecito) e contemplata dal comma 1, con la quale può pertanto cumularsi, ove nella condotta del preponente sussistano i requisiti soggettivi ed oggettivi di detto ulteriore illecito (Cass. 10.04.08 n. 9426 e 30.08.00 n. 11402)». Nel caso di specie l’agente aveva richiesto il risarcimento del danno derivante dall’illegittimo recesso individuando tale danno nella perdita del pattuito minimo condizionato annuo, nel mancato recupero della spese per la organizzazione della rete di vendita e nel danno morale derivante dalla perdita di credibilità commerciale.

Le provvigioni indirette

Il contratto di agenzia prevedeva il diritto dell’agente alle provvigioni indirette per gli affari conclusi direttamente dalla Gillette spa nell’ambito della zona di esclusiva e tale pattuizione non risulta essere stata oggetto di successive modifiche concordate tra le parti (come rilevato nella sentenza non definitiva). «Il comportamento dell’agente correttamente è stato ritenuto dalla Corte di mera inerzia (o di ritardo nell’esercizio del diritto) in quanto non poteva essere considerato attuativo di una modifica a quanto già stabilito nel contratto di agenzia stipulato nel luglio 1999 e cioè che “Gillette conserva il diritto di concludere liberamente e direttamente le vendite nella zona ed alle clienti, fatto salvo il diritto dell’agente alla provvigione”. Ma vi è di più: secondo la cassazione infatti “l’acquisizione diretta di ordini da parte della società era proprio attuativa di tale pattuizione e non certo un comportamento concludente abrogativo della stessa in quanto integrante una attività invasiva nei confronti dei Le provvigioni indiretteclienti affidati in esclusiva all’agente tacitamente accettata da quest’ultimo proprio perché conforme agli accordi intercorsi”. Nessuna prova è stata poi fornita in merito al presunto inadempimento dell’agente».

Al contrario «la Corte di appello ha valutato che nel comportamento tenuto dal G. altro non si poteva ravvisare se non una mera inerzia dalla quale, per costante giurisprudenza di legittimità cui l’impugnata sentenza si è uniformata, non può desumersi una volontà dismissiva di un diritto. Vale qui riportare quanto affermato da questa Corte secondo cui “la volontà tacita di rinunziare a un diritto si può desumere soltanto da un comportamento concludente del titolare che riveli la sua univoca volontà di non avvalersi del diritto stesso, laddove l’inerzia o il ritardo nell’esercizio del diritto non costituiscono elemento sufficiente, di per sé, per dedurne la volontà di rinunciare del titolare, potendo essere frutto d’ignoranza, di temporaneo impedimento o di altra causa, e spiegano rilevanza soltanto ai fini della prescrizione estintiva”».

Il semplice ritardo nell’esercizio del diritto, anche se al titolare del diritto stesso (nel caos di specie il diritto a riscuotere le provvigioni) «per quanto tale da far ragionevolmente ritenere al debitore che il diritto non sarà più esercitato, non può costituire motivo per negare la tutela giudiziaria dello stesso, salvo che tale ritardo sia la conseguenza fattuale di un’inequivoca rinunzia tacita o di una modifica della disciplina, e ne costituisca quindi comportamento attuativo, mentre, in assenza di una precedente rinunzia o modificazione del patto, il silenzio o l’inerzia non possono avere da soli alcuna valenza dimostrativa, restando inoltre esclusa la loro valorizzabilità secondo il criterio degli standard sociali di comportamento in vigore in determinati ambienti economici o sociali, trattandosi di condotte tipiche tipizzate dall’ordinamento, che alla mera inerzia del titolare del diritto ricollega non la rinunzia allo stesso, ma la prescrizione».

Il preponente aveva inoltre contestato la violazione dell’art. 2697 c.c. «Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento» non avendo i giudici «considerato che l’agente, per sua espressa ammissione, non aveva svolto alcuna attività promozionale nei confronti dei clienti per i quali aveva reclamato la provvigione». Il tutto sul presuppostoLe provvigioni indiretteche spettasse all’agente che rivendichi il

pagamento delle provvigioni l’onere di provare di aver espletato un’attività quantomeno informativa nei confronti del preponente non potendo vantare alcun diritto, neppure a provvigioni indirette, in caso di sua totale inerzia.

La tesi è stata però respinta dalla Cassazione «in quanto il diritto alle provvigioni indirette era contrattualmente previsto e non risulta, come già detto, che il G. non avesse adempiuto agli obblighi derivanti dal contratto di agenzia. Peraltro, dal tenore della clausola sopra testualmente riportata è evidente che dette provvigioni indirette erano comunque dovute per le vendite concluse direttamente dalla società preponente nell’ambito della zona di esclusiva dell’agente».

6. Criteri di valutazione dell’indennità spettante all’agente

La valutazione dell’indennità spettante all’agente in caso di cessazione del rapporto è stata spesso oggetto di dibattito sia in sede dottrinale che giurisprudenziale soprattutto con riguardo al concetto di «equità» richiamato dall’art. 1751 c.c. Al riguardo si rileva che (come ribadito anche dalla Cassazione sent. 28 gennaio 2013 n. 1820) soltanto l’indennità suppletiva di clientela ha origine e disciplina esclusivamente collettiva, essendo stata introdotta dalla contrattazione collettiva (AEC 18 dicembre 1974) e conservata negli accordi successivi, tutti con natura ed efficacia meramente negoziale. Tale indennità è dovuta alla duplice condizione che il contratto:

■sia regolato, direttamente o «per relationem», da detti accordi e

■si sciolga per iniziativa del preponente

«Laddove, al fine della quantificazione dell’indennità di fine rapporto dovuta all’agente in caso di cessazione del rapporto di agenzia, l’art. 1751 cod. civ. (_) per la parte in cui prevede che le disposizioni ivi fissate in materia di indennità di fine rapporto sono inderogabili a svantaggio dell’agente (comma 6) – si interpreta nel senso che il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all’agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell’agente stesso comporta che l’importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive». Significativa per la quantificazione di tale indennità una sentenza della Corte di cassazione (sent. n. 13120 del 27 maggio 2013) che analizza i vari elementi di cui i giudici devono tener conto nella determinazione dell’indennità in oggetto e la rilevanza da attribuire a eventuali incrementi e decrementi del fatturato. Secondo la Corte l’indennità contemplata dall’Accordo economico collettivo del 27 novembre 1992 rappresenta per l’agente un trattamento minimo garantito, che può essere considerato di maggior favore soltanto nel caso che, in concreto, non spetti all’agente l’indennità di legge in misura inferiore. In sostanza andrà svolta «una verifica individualizzata e focalizzata sul caso concreto giacché la normativa collettiva non tiene conto della specifica circostanza consistente nel fatto che l’agente possa aver procurato nuovi clienti al preponente o aver sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti. In tal caso si impone una verifica ulteriore della “giusta” quantificazione dell’indennità di cessazione del rapporto per l’agente». Ora, l’art. 1751 c.c. pone solo un parametro di valutazione che rinvia all’equità prescrivendo che il calcolo dell’indennità deve essere equo, tenuto conto di tutte le

circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali cliente. Quindi se l’agente dimostra di:

■avere procurato nuovi clienti al preponente o

■avere sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.

Spetterà al giudice valutare «tenendo conto di tutte le circostanze di fatto emergenti dal concreto svolgimento del rapporto di agenzia, se l’indennità di cessazione del rapporto, nella misura calcolata sulla base dei criteri previsti dalla contrattazione collettiva, possa considerarsi, o no, “equa” nel senso che tiene conto “anche del particolare merito dell’agente emergente dalla suddetta circostanza di fatto”. Importanti in tal senso le indicazioni delle prove di cui ha tenuto conto la Corte d’appello cosi come richiamato nella sentenza della Cassazione secondo cui nel caso di specie la Corte di appello ha innanzitutto indicato le fonti di prova sia testimoniale che documentale sulle quali ha basato la propria decisione.:

■il preponente non aveva alcuna penetrazione commerciale in Campania;

■mediante l’opera dell’agente (dapprima agente monomandatario e poi caposettore), “ebbe ad aumentare notevolmente” il proprio fatturato dopo il 1990 e fino al 1996;

■l’agente, “dal giorno della sua assunzione e sino alla cessazione dell’incarico, con le prime vendite di un prodotto all’epoca sconosciuto, è giunto ad ottenere provvigioni di tutto rispetto, con conseguente stabile incremento della clientela per la parte preponente”;

■il preponente non aveva mai disconosciuto “i grossi meriti dell’agente in relazione alla penetrazione dei suoi prodotti in Campania, elemento questo provato documentalmente e per testi”».

La valutazione dell’operato dell’agente dovrà quindi essere finalizzato a misurare non solo in termini quantitativi l’efficacia del suo operato. Il concetto di equità è quindi commisurato a quello di «merito» dell’agente merito che andrà valutato anche in relazione alle opportunità di mercato che la sua attività ha procurato al preponente.

Il contratto di agenzia nella giurisprudenza: l’indennità suppletiva 

L’indennità suppletiva di clientela:

applicabilità

Nel contratto di agenzia soltanto l’indennità suppletiva di clientela ha origine e disciplina esclusivamente collettiva, essendo stata introdotta dalla contrattazione collettiva (AEC 18 dicembre 1974) e conservata negli accordi successivi, tutti con natura ed efficacia meramente negoziale. La stessa è dovuta solo agli agenti il cui rapporto sia regolato, direttamente o «per relationem», da detti accordi e per la sola ipotesi che il contratto si

sciolga per iniziativa del mandante, laddove, al fine della quantificazione dell’indennità di fine rapporto dovuta all’agente in caso di cessazione del rapporto di agenzia, l’art. 1751 cod. civ. nel testo introdotto dal dlgs 10 settembre 1991, n. 303, art. 4, attuativo della direttiva 86/653/Cee sul coordinamento del diritto degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti – per la parte in cui prevede che le disposizioni ivi fissate in materia di indennità di fine rapporto sono inderogabili a svantaggio dell’agente (comma 6) – si interpreta nel senso che il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all’agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell’agente stesso comporta che l’importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive (Cass. 28 gennaio 2013 n. 1824)

La quantificazione dell’indennità spettante all’agente:

il concetto di equità 

Con la sentenza n. 13120 del 27 maggio 2013 la Cassazione ha chiarito che «il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all’agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell’agente comporta che l’importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive». Ne consegue, pertanto, che l’indennità contemplata dall’Accordo economico collettivo del 27 novembre 1992 rappresenta per l’agente un trattamentoLa quantificazione dell’indennità spettante all’agente: il concetto di equità minimo garantito, che può essere considerato di maggior favore soltanto nel caso che, in concreto, non spetti all’agente l’indennità di legge in misura inferiore. Da tale motivazione si evince che, con apprezzamento adeguatamente motivato delle complessive risultanze istruttorie, è stata valorizzata la capacità dell’agente di svolgere un’efficace azione di diffusione commerciale dei prodotti Fiorucci in Campania, con incremento del fatturato nel corso degli anni del mandato dal 1990 al 1996, mentre il decremento – rimarcato dall’attuale ricorrente – è circostanza rilevata in sentenza con esclusivo riguardo agli ultimi mesi dell’anno 1996 e risulta correlato alla fase finale del mandato, in concomitanza con l’affidamento del settore catering, mentre in precedenza il B. si era occupato dei canali tradizionali (salumeria e supermarket). (_) La Corte di merito ha dunque tratto da indici presuntivi (penetrazione commerciale in nuovi territori, diffusione di prodotti non conosciuti, aumento del fatturato correlato alle vendite, permanenza di tali fattori nel corso del rapporto di agenzia) la conoscenza del fatto ignoto (persistenza dei vantaggi anche per il futuro), in difetto di elementi di segno contrario. La valutazione presuntiva è stata avvalorata dalla ulteriore considerazione che nemmeno la società aveva mai «disconosciuto i grossi meriti del B.” (_) (_)» Ove sulla base delle risultanze istruttorie, risulti che l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti, il giudice deve verificare tenendo conto di tutte le circostanze di fatto emergenti dal concreto svolgimento del rapporto di agenzia, se l’indennità di cessazione del rapporto, nella misura calcolata sulla base dei criteri previsti dalla contrattazione collettiva, possa considerarsi, o no, «equa», nel senso di compensativa anche del particolare merito dell’agente emergente

dalla suddetta circostanza di fatto (_), il giudice, una volta riscontrato, sulla base delle risultanze istruttorie, che «l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti», è chiamato a fare questa verifica ulteriore alla stregua del richiamato parametro dell’equità; ossia deve verificare, tenendo contoLa quantificazione dell’indennità spettante all’agente: il concetto di equità di tutte le circostanze di fatto emergenti dal concreto svolgimento del rapporto di agenzia, se l’indennità di cessazione del rapporto, nella misura calcolata sulla base dei criteri previsti dalla contrattazione collettiva, possa considerarsi, o no, «equa», nel senso di compensativa anche del particolare merito dell’agente emergente dalla suddetta circostanza di fatto (_).

il decremento del fatturato

Importante nel valutare la giusta quantificazione dell’indennità l’interpretazione che la corte da del decremento del fatturato che il preponente Secondo la Cassazione infatti i giudici della Corte d’appello hanno valorizzato «la capacità dell’agente di svolgere un’efficace azione di diffusione commerciale dei prodotti Fiorucci in Campania, con incremento del fatturato nel corso degli anni del mandato dal 1990 al 1996, mentre il decremento – rimarcato dall’attuale ricorrente – è circostanza rilevata in sentenza con esclusivo riguardo agli ultimi mesi dell’anno 1996 e risulta correlato alla fase finale del mandato, in concomitanza con l’affidamento del settore catering, mentre in precedenza il B. si era occupato dei canali tradizionali (salumeria e supermarket).

Il rilievo del decremento del fatturato non è quindi contraddittorio poiché allude a circostanza ritenuta non significativa nell’apprezzamento dei vantaggi arrecati dall’opera complessiva svolta dall’agente durante la sua collaborazione pluriennale».

Indennità

Nel caso in esame la Corte territoriale, muovendo da principi di diritto correttamente individuati e ravvisando la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 1751 cod. civ., ritenuti comprovati in giudizio, ha giudicato più favorevole per il B. – come da lui dedotto in giudizio – il trattamento legale rispetto a quello individuato a norma dell’AEC, e, valutati i medesimi elementi di fatto rilevanti per l’an debeatur ha liquidato il quantum in misura «equivalente ad una indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse», ravvisando nel massimo legale la «giusta» quantificazione dell’indennità di cessazione del rapporto per l’agente (_).

7. Il contratto di agenzia internazionale e la stabile organizzazione 

La stipula di un contratto di agenzia tra soggetti residenti in stati diversi comporta delle ripercussioni anche in ambito fiscale. Più specificamente ben possono darsi situazioni in cui la nomina di un agente in uno stato diverso da quello della residenza configuri un’ipotesi di stabile organizzazione. Il concetto di stabile organizzazione è importante ai fini fiscali in quanto serve a delimitare la potestà impositiva di uno Stato. Più precisamente la presenza sul territorio (stato della fonte) di una stabile organizzazione di un soggetto residente in uno stato estero (stato della

residenza) pone il soggetto stero nella condizione di essere assoggettato a tassazione anche in uno stato diverso da quello in cui risiede abitualmente. Ai fini delle imposte dirette la stabile organizzazione (pur avendo autonomia contabile ed amministrativa) non ha un’autonoma soggettività tributaria distinta rispetto alla casa madre estera. Ne deriva che nella stabile organizzazione si rinviene quel criterio di collegamento territoriale necessario per creare il presupposto d’imposta in capo al soggetto non residente. La stabile organizzazione esercita poi una forza d’attrazione dei redditi prodotti nello stato della fonte ed in base a tale attrazione i redditi che possono ricondursi all’attività della stabile organizzazione sono tassati nello stato della fonte. La nozione di stabile organizzazione è contenuta nell’art. 5 del modello Ocse che in Italia è stata sostanzialmente trasfusa, con poche differenze nell’art. 162 del dpr 22 dicembre 1986, n. 917 (Tuir). L’espressione «stabile organizzazione» designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato. Il concetto di stabile organizzazione riguarda anche la figura dell’agente a seconda del suo grado di indipendenza. Stabilisce infatti il sesto comma dell’art. 162 che «Nonostante le disposizioni dei commi precedenti e salvo quanto previsto dal comma 7, costituisce una stabile organizzazione dell’impresa di cui al comma 1 il soggetto, residente o non residente, che nel territorio dello Stato abitualmente conclude in nome dell’impresa stessa contratti diversi da quelli di acquisto di beni». Trattasi di nozione molto ampia che di per sé andrebbe a ricomprendere anche la figura dell’agente Al comma successivo quindi il codice ne restringe il campo di applicazione chiarendo che «non costituisce stabile organizzazione dell’impresa non residente il solo fatto che essa eserciti nel territorio dello Stato la propria attività per mezzo di un mediatore, di un commissionario generale, o di ogni altro intermediario che goda di uno status indipendente, a condizione che dette persone agiscano nell’ambito della loro ordinaria attività». Il modello Ocse e il relativo commentario hanno sviluppato anche con riferimento alla figura dell’agente il concetto di stabile organizzazione personale. Più precisamente il paragrafo 5 dell’art. 5 del modello Ocse stabilisce che: «Se una persona, diversa da un agente che goda di uno status indipendente, agisce per conto di un’impresa ed abitualmente esercita in uno Stato contraente il potere di concludere contratti a nome dell’impresa, si può considerare che tale impresa abbia una stabile organizzazione in detto Stato» laddove il paragrafo 6 riprodotto sostanzialmente nel testo del settimo comma dell’art. 162. Indipendentemente dal fatto che l’agente sia una persona fisica o giuridica il dato essenziale nel valutare se l’agente possa essere considerato come una stabile organizzazione del mandante estero è dato dalla sua indipendenza da quest’ultimo. In sostanza nell’ipotesi in cui l’agente si consideri di fatto dipendente dal mandante estero quest’ultimo sarà considerato come se avesse una stabile organizzazione e di conseguenza assoggettato a tassazione. Per non essere considerato stabile organizzazione del mandante estero l’agente dovrà quindi essere in grado di provare la sua indipendenza dimostrando ad esempio di non essere economicamente dipendente dai contratti del mandante estero. In tal senso la figura dell’agente monomandatario si configura di per se come dipendente quando la sua unica fonte di reddito derivi dall’unico contratto in essere con il mandante estero.

Lo status di indipendente può essere testato non solo con riguardo al dato economico ma anche a quello giuridico. Nel caso in cui il contratto di agenzia fosse stipulato tra due società con la preponente consociata dell’agente tale legame non configura necessariamente una sua dipendenza sebbene costituisca elemento che unitamente agli altri citati possa essere valutato come rilevante per stabilire il livello di controllo cui l’agente è sottoposto. Le dettagliate istruzioni impartite all’agente dalla preponente sono anch’esse indice di una dipendenza di quest’ultimo. La

gestione delle modalità di svolgimento della propria attività è di norma svolta dall’agente indipendente mentre quello dipendente deve rispettare le istruzioni fornite dal preponente. La mancanza di rischio imprenditoriale in capo all’agente è un altro elemento che vale configurare l’agente come dipendente. Il potere dell’agente di concludere contratti in nome dell’impresa preponente rileva ai fini della sussistenza di una stabile organizzazione solo in quanto riguardi l’attività commerciale propria dell’impresa e sia di tipo continuativo nello stato estero. È importante inoltre valutare il ruolo effettivamente svolto dall’agente. Il fatto che abbia preso parte attiva alle trattative negoziando gli elementi essenziali del contratto costituisce elemento rilevante per la sussistenza della stabile organizzazione anche qualora il contratto venga poi firmato da altro soggetto per conto dell’impresa. Il dato sostanziale della negoziazione prevale quindi su quello formale della firma. L’altro elemento rilevante a tal fine è quello dell’abitualità Non quindi il singolo contratto ma il potere abitualmente attribuito di negoziare per conto dell’impresa preponente valgono a qualificare l’agente come stabile organizzazione del soggetto estero. Non rientrano invece tra le attività dalle quali dedurre l’esistenza di una stabile organizzazione quelle preparatorie o ausiliarie. L’esclusione seppur esplicitata solo nel modello Ocse si ritiene applicabile anche ai sensi dell’art. 162 Tuir in virtù del più generale richiamo contenuto nel quarto comma (Una sede fissa di affari non è, comunque, considerata stabile organizzazione se Una sede fissa di affari non è, comunque, considerata stabile organizzazione se_ viene utilizzata ai soli fini di svolgere, per l’impresa, qualsiasi altra attività che abbia carattere preparatorio o ausiliario). Non configurano l’esistenza di una stabile organizzazione ad esempio i contratti di assunzione di dipendenti da parte dell’agente.

L’agente e la stabile organizzazione

La stabile organizzazione ai fini delle imposte sui redditi 

Secondo quanto stabilito dall’art. 162 Tuir l’espressione «stabile organizzazione» designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato.

Una sede fissa di affari non è, comunque, considerata stabile organizzazione se:

a) viene utilizzata una installazione ai soli fini di deposito, di esposizione o di consegna di beni o merci appartenenti all’impresa;

b) i beni o le merci appartenenti all’impresa sono immagazzinati ai soli fini di deposito, di esposizione o di consegna;

c) i beni o le merci appartenenti all’impresa sono immagazzinati ai soli fini della trasformazione da parte di un’altra impresa;

d) una sede fissa di affari è utilizzata ai soli fini di acquistare beni o merci o di raccogliere informazioni per l’impresa;

e) viene utilizzata ai soli fini di svolgere, per l’impresa, qualsiasi altra attività che abbia carattere preparatorio o ausiliario;

f) viene utilizzata ai soli fini dell’esercizio combinato delle attività menzionate nelle lettere da a) ad e), purché l’attività della sede fissa nel suo insieme, quale risulta da tale combinazione, abbia carattere preparatorio o ausiliario.

La stabile organizzazione ai fini Iva

Ai fini dell’imposta sul valore aggiunto non esiste una specifica definizione di stabile organizzazione per la quale si fa riferimento sia all’art. 5 del modello di convenzione Ocse contro la doppia imposizione (e relativo commentario) che all’art. 9 della sesta direttiva Cee n. 77/388 del Consiglio del 17 maggio 1977. Nel «centro di La stabile organizzazione ai fini Ivaattività stabile» quale definito dalla giurisprudenza comunitaria devono coesistere, a differenza di quanto accade per le imposte dirette

■un elemento materiale e

■un elemento umano.

Al riguardo la Cassazione (sent. n. 17206 del 28 luglio 2006) richiamando quanto già espresso in altre sentenze ha ribadito che la nozione deve essere tratta dall’art. 5 del modello di convenzione Ocse contro la doppia imposizione e dal suo commentario, integrata, con i requisiti di «centro di attività stabile» di cui all’art. 2 della sesta direttiva Iva (77/388/Cee), definito dalla giurisprudenza comunitaria (sentenza della Corte di giustizia 17 luglio 1997, C-190/95, Are Lease) come struttura dotata di risorse materiali ed umane. La struttura in questione può essere costituita anche da una entità avente personalità giuridica, alla quale venga, anche di fatto, affidata la cura di affari (management)

– e non attività di carattere meramente preparatorio o ausiliario, quali consulenze o fornitura di know-how – da parte della società straniera;

– la prova del compimento di business, da parte del soggetto nazionale, per l’impresa straniera può essere ricavata, oltre che dagli elementi descritti dall’art. 5 del modello di convenzione Ocse, da elementi indiziari, quali l’identità delle persone fisiche che agiscono per l’impresa straniera e per quella nazionale, o la partecipazione a trattative o stipulazione di contratti, anche a prescindere dal conferimento di poteri di rappresentanza. In proposito, nessuna decisiva rilevanza può essere riconosciuta alla recente modifica apportata all’art. 5 del Commentario Ocse, secondo cui il fatto che la struttura sussidiaria partecipi a trattative contrattuali nell’interesse della società straniera non può costituire l’unico elemento per affermare che tale struttura costituisca una stabile organizzazione della società straniera.

La stabile organizzazione e l’agente nel Tuir 

L’art. 162 stabilisce che costituisce una stabile organizzazione dell’impresa di cui al comma 1 il soggetto, residente o non residente, che nel territorio dello Stato abitualmente conclude in nome dell’impresa stessa contratti diversi da quelli di acquisto di beni.

La stabile organizzazione e l’agente: elementi costitutivi

Costituiscono elementi rilevanti ai fini della sussistenza di stabile organizzazione di soggetto estero:

■la mancanza di autonomia operativa e

■l’essere il d’impresa in capo alla mandante estera

■il potere dell’agente di concludere contratti in nome dell’impresa.

La stabile organizzazione: attività escluse

Non costituisce stabile organizzazione dell’impresa non residente il solo fatto che essa eserciti nel territorio dello Stato la propria attività per mezzo di un mediatore, di un commissionario generale, o di ogni altro intermediario che goda di uno status indipendente, a condizione che dette persone agiscano nell’ambito della loro ordinaria attività.

Società svizzera ed agente italiano 

Nel caso affrontato dalla Cassazione (sent. n. 8488 del 9 aprile 2010) in relazione ad una società svizzera con agente italiano è stato stabilito che:

«(_) i giudici di rinvio dovranno conformarsi ai seguenti principi di diritto:

1) l’art. 5 della Convenzione italo – svizzera contro la doppia imposizione deve essere interpretato nel senso della non necessità, ai fine dell’esistenza di una stabile organizzazione, di una compresenza dell’elemento oggettivo (c.d. stabile organizzazione materiale) e di quello soggettivo (c.d. stabile organizzazione personale), consistente nella presenza stabile in (omissis) di un soggetto non indipendente avente il potere di concludere contratti;

2) si ha stabile organizzazione “soggettiva” o “personale” quando la società (omissis) dispone stabilmente in (omissis) di un agente non indipendente, munito di potere di rappresentanza e quindi abilitato a concludere contratti, anche se lo stesso deve agire sulla base di dettagliati ordini o direttive della società (omissis)».