La recente ordinanza emessa il 18 Ottobre 2013 dalla Sezione 5 del Tribunale di Napoli, con la quale è stato rigettato il reclamo proposto da un soggetto, che eccepiva la nullità del mutuo ipotecario con deposito cauzionale, per effetto del mancato perfezionamento del contratto, atteso che la banca dopo aver erogato la somma mutuata, l’aveva di fatto posta coattivamente su un deposito intestato al Cliente, subordinando lo svincolo, al verificarsi di una pluralità di condizioni, ripercorre l’orientamento seguito sul tema dalla Suprema Corte.
Il Tribunale, infatti, ha rigettata la domanda, affermando la piena validità del contratto di mutuo ed incentrando la decisione sul principio secondo il quale la traditio si era verificata per effetto della modifica della disponibilità giuridica della resa mutuata. La tesi sostenuta è quindi conforme a quanto già statuito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 14270 del 28/06/2011.
A supporto di tale scelta, sono altresì da segnalare le precedenti sentenze uniformi della Suprema Corte del 12 ottobre 1992, n. 11116 e 15 luglio 1994, n. 6686; nonché del 5 luglio 2001, n. 9074 e del 28 agosto 2004, n. 17211; e, da ultimo, del 3 gennaio 2011, n. 14.
Il contratto di mutuo è titolo esecutivo, ai sensi dell’art.474 c.p.c., comma 1, n. 3, allorquando si verifica il conseguimento della giuridica disponibilità della somma mutuata da parte del mutuatario, che non deve necessariamente coincidere con la dazione materiale del bene, ma piuttosto nella circostanza che il mutuatario entri nella disponibilità giuridica della cosa ad es. mediante consegna di assegni circolari/bancari al mutuatario, oppure mediante bonifico bancario di cui titolare è il mutuatario.
La disponibilità giuridica può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo, ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario da al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo.
Nonostante, infatti, l’elemento caratteristico del contratto di mutuo sia la consegna del bene, che può concernere in “danaro” o “altre cose fungibili”, pur non sussistendo alternative alla consegna fisica del bene per le “altre cose fungibili”, segnaliamo che nel caso del danaro esistono invece numerose alternative alla stessa consegna materiale, come ad esempio con accredito in conto corrente, assegno circolare in favore del mutuatario o di un terzo da lui designato oppure mediante l’esecuzione dell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata.
In presenza dei suddetti elementi si verifica quindi il perfezionamento del mutuo e deve ritenersi già sorta l’obbligazione restitutoria del mutuatario.