Da sabato scorso, 14 giugno, è pienamente operativa la nuova disciplina per i contratti a distanza e i contratti negoziati fuori dai locali commerciali. Approvato in via definitiva il 6 febbraio scorso dal Consiglio dei ministri, il decreto legislativo n. 21/2014, di recepimento della Direttiva consumatori EU 2011/83, punta ad uniformare il trattamento di tutti i tipi di contratti, compresi quelli siglati fuori dei «negozi» (via Internet, a distanza, o per telefono, per fare qualche esempio), estendendo un’analoga tutela giuridica a tutti.
Vengono anche previsti obblighi informativi più ampi e rigorosi a carico delle imprese, particolari requisiti formali ai fini della validità del contratto e nuove norme per agevolare l’esercizio del diritto di recesso, oltre ad un’estensione del termine per il recesso a 14 giorni. Nuovi obblighi informativi anche per i c.d. «contratti diversi», gli accordi contrattuali non rientranti nella nozione di contratti a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali.
Infine, viene riconosciuto in capo all’Antitrust un’attività di vigilanza mirata (le imprese che violano gli obblighi previsti dal dlgs 21 saranno esposte al rischio di un intervento dell’Agcm, cui è attribuita la competenza esclusiva ad intervenire a tutela del consumatore a fronte di pratiche commerciali scorrette realizzate dai professionisti anche nei settori regolati e nei quali operano autorità di regolazione).
Prime valutazioni positive dai legali Antitrust
Un giudizio nell’insieme positivo anche se molte delle novità introdotte potranno essere chiarite nella pratica applicazione che l’Antitrust darà alla nuova disciplina.
Per Lamberto Schiona, responsabile del dipartimento di Contenzioso della sede di Milano di Jones Day, «il decreto merita apprezzamento per diversi profili. È un passaggio decisivo per l’armonizzazione, a livello comunitario, di una disciplina la cui frammentarietà ha da sempre costituito un ostacolo. Ha inciso su una serie di criticità foriere in Italia di molta litigiosità, con una prospettiva di deflazione del piccolo contenzioso e, auspicabilmente, di razionalizzazione dell’accesso alla giustizia civile. Infine, ha introdotto tutele rafforzate nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali e dei contratti a distanza, che sono in crescita per la progressiva dematerializzazione dei negozi giuridici e paga una disciplina piuttosto disorganica, con il rischio di pericolose asimmetrie tra professionista e consumatore».
Per Fausto Caronna, senior attorney di Cleary Gottlieb, «sul piano procedurale merita segnalare la scelta di rafforzare i presidi a tutela dei consumatori, estendendo e ripristinando i poteri di public enforcement, di cui vi è bisogno nella materia in questione. Mi riferisco all’attribuzione all’Agcm dei medesimi poteri previsti per le pratiche commerciali scorrette (pcs) anche per i casi di violazione della nuova normativa sui diritti dei consumatori, sia la nuova norma in tema di riparto di competenze tra Agcm e autorità di settore.
Sul punto, c’è da auspicarsi che si possano evitare casi di duplicazione di interventi. Più problematica è la previsione dell’obbligo di ottenere il consenso scritto del cliente nei casi di contratti conclusi a mezzo del telefono».
Secondo Michele Bertani, special counsel di Orrick, «nel nuovo assetto il dato di maggior interesse è costituito dalla scelta di assegnare ad Agcm ampi poteri di enforcement della nuova disciplina. Per ampiezza ed intensità lo scrutinio amministrativo sugli abusi di potere contrattuale previsto dal dlgs 21/2014 non appare comparabile rispetto alle competenze limitate assegnate finora all’antitrust per l’enforcement dei divieti di scorrettezze nei rapporti B2C. Qui occorre allora domandarsi se non sia opportuno sottoporre questa tendenza ad una robusta revisione critica».
Luca Toffoletti, coordinatore del dipartimento diritto della concorrenza e Antitrust di Nctm, ritiene che «la novità più significativa sia nella parte relativa alle tutele. È dalla combinazione dei poteri di accertamento dell’Agcm e delle azioni risarcitorie civili di classe «follow-on», espressamente richiamate, che si possono attendere gli sviluppi di maggiore impatto. Soprattutto nei casi in cui ci siano i presupposti per la class-action, è in grado di introdurre dinamiche di confronto tra imprese e consumatori del tutto nuove. L’Agcm potrà accertare la carenza informativa di una serie di contratti; e una class action potrebbe seguire per il risarcimento del danno da mancato utilizzo di un prodotto che non gira altro che su certi sistemi: un pregiudizio piccolo per il singolo, ma potenzialmente molto diffuso e quindi un rischio rilevante, in aggregato, per le imprese».
Per Fiammetta Malagoli, consulente legale di Unicom, «l’aspetto che colpisce delle nuove disposizioni è l’inasprimento del massimo edittale della sanzione amministrativa pecuniaria, ora elevatissimo. La nuova sanzione massima coinvolge tutte le pratiche scorrette, non solamente la parte rivisitata del Codice del consumo. La nuova definizione di contratto a distanza è sintetica, ma sufficientemente aperta da comprendere altresì ipotesi contrattuali che in futuro potrebbero ulteriormente delinearsi».
Per Marco Berliri, partner del dipartimento di diritto commerciale e Tmt e Sasha D’Ecclesiis, senior associate del dipartimento di Ee and competition di Hogan Lovells, gli aspetti più critici sono l’indicazione «ordine con obbligo di pagare» sul pulsante per l’invio dell’ordine online, che appare essere poco felice e spesso non necessaria. «Non è chiaro poi cosa di intenda per formulazione corrispondente inequivocabile. Non è chiaro come debba essere effettuata la rinuncia al diritto di recesso da parte del consumatore una volta avviato il download di prodotti digitali. Tale passaggio sembra superfluo per beni che per loro natura, come software, filmati o file musicali, non dovrebbero consentire l’esercizio del diritto di recesso dopo il download».
«Si tratta di un intervento per ristabilire una simmetria informativa tra consumatori ed imprese, nell’ambito di un processo di armonizzazione a livello comunitario» spiega Massimo Tavella, fondatore di Tavellaw – Studio di Avvocati. «L’importanza e l’urgenza di tale intervento è dato dall’impetuoso aumento delle negoziazioni via web. In tale contesto la riforma conferisce ai consumatori maggiore tutela, uniformando la regolamentazione delle vendite a distanza e fuori dai locali commerciali, alla disciplina vigente in ambito comunitario. Si segnala l’esclusione della tutela de qua per coloro che effettuano acquisti di importo inferiore ai 50 euro. Limitazione rilevante, poiché molti degli acquisti on line riguardano prodotti di valore piuttosto esiguo».
Laura Liguori, partner dello Studio Portolano Cavallo, responsabile del settore e-commerce, sottolinea che «le modifiche sono un’importante occasione per lo sviluppo del commercio transfrontaliero. L’armonizzazione massima prevista dalla direttiva potrà contribuire a garantire un migliore funzionamento del mercato sia interno che transfrontaliero e ridurre i costi per le imprese che desiderano vendere oltre frontiera. È auspicabile che la prassi applicativa si orienti verso una lettura adeguatamente flessibile, per tutelare i consumatori rispetto ad accettazioni telefoniche senza un’adeguata riflessione, evitando al contempo letture rigide che possano creare ingessature e bloccare il business».
Per Filippo Fioretti, responsabile del dipartimento antitrust di Simmons & Simmons, «spicca l’attribuzione esclusiva all’Antitrust delle competenze relative alla tutela amministrativa delle pcs anche nei settori economici regolati. L’introduzione di questa novità è apprezzabile sotto il profilo della prevenzione di eventuali conflitti di competenza e pone chiaramente dei limiti a tale competenza. Le innovazioni dovrebbero permettere di ricorrere con sicurezza all’Agcm per tutti quei contratti che non siano specificamente esclusi dall’applicazione della disciplina ora introdotta».
Per Davide Cacchioli, equity partner dello Studio Pedersoli e Associati, «il chiarimento in merito al riparto di competenze in materia di pcs tra l’Agcm e le varie autorità di regolazione (Agcom, Ivass, BdI) è importante. Nel luglio 2012, a seguito di un pronunciamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, perdurando problemi interpretativi, il legislatore è ritornato sulla questione, disegnando con il dlgs 21/2014 un quadro più chiaro, con la competenza esclusiva dell’Agcm a giudicare le pcs e l’attribuzione di soli poteri consultivi alle autorità di regolazione».
Mario Benedetti, partner di Blb Studio Legale ricorda che «il recepimento della direttiva Ue deve necessariamente essere visto con favore, in primis perché diretto a potenziare i diritti dei consumatori, ma anche per i vantaggi indiretti che le aziende di e-commerce riceveranno dalla standardizzazione delle condizioni contrattuali. Tra l’altro, viene esteso il diritto di recesso. Questa potrebbe costituire, per gli acquisti di valore elevato, la zona d’ombra del provvedimento, non essendo state chiarite le modalità di determinazione della diminuzione del valore del bene».
Per Elena Carpani, partner dello Studio legale Mercanti Dorio e Associati «le novità del sono diverse e rivestono grande interesse. Il legislatore non ha però indicato come sia possibile per i professionisti adempiere all’onere della prova su di essi gravante in caso di contestazione da parte del consumatore. In particolare manca per tali contratti la disciplina relativa ai requisiti formali prevista invece per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali e per i contratti a distanza (artt. 50 e 51). Per i contratti a distanza, è stato scongiurato il rischio di offerte gratuite che tali non sono: è previsto che il consumatore confermi di avere compreso che l’offerta è a pagamento».
Secondo Davide Rossi, sello Studio legale Ddr Trust, due nodi sono cruciali: «La diversità di trattamento «giuridico» tra operatori on e offline, e la mancanza di reali tutele verso i consumatori. Aver lievemente ampliato alcuni diritti verso i consumatori, con l’introduzione del principio della parità di trattamento tra contratti stipulati fuori dai punti vendita e contratti stipulati «a distanza» con ulteriori obblighi di informazione e con l’estensione a 14 giorni dei tempi per l’esercizio del diritto di recesso, non può essere definito un grande cambiamento. La vera sfida da affrontare riguarda l’introduzione, in maniera pervasiva in tutti gli atti legislativi e regolamentari, del principio della «Par Condicio» normativa tra tutti i canali della distribuzione, fondamentale per creare un ecosistema più equilibrato e tutelante».