La sentenza 12965/2016 rovescia in maniera sostanziale quanto era sin qui un fatto assodato; lo fa ritenendo che la Legge 2/2009, relativa tra l’altro a “disposizioni concernenti contratti bancari”, non è norma d’interpretazione autentica dell’articolo 644.4 del codice penale (Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito), ma introduce una nuova normativa, che non può avere applicazione retroattiva. Inoltre, la Corte ha ritenuto argomento rilevante per la decisione, che la rilevazione dei tassi debba avvenire tra dati comparabili, per cui non può essere diverso il calcolo del TEGM da quello del TEG: considerato che fino al 31 dicembre 2009 il TEGM è stato calcolato, sulla base delle istruzioni di rilevazione fornite alle banche in materia dalla Banca d’Italia e dei relativi decreti emanati trimestralmente dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, senza la Commissione di massimo scoperto, per la valutazione dei singoli casi si deve agire con lo stesso principio.
Secondo la suprema Corte, quindi, la legge 2/2009 (art. 2bis) avalla l’esistenza della CMS; la stessa Corte, nello stesso tempo, evidenzia il contrasto tra i decreti trimestrali del Ministero dell’Economia e della Finanze che, secondo quanto riportato nelle istruzioni della Banca d’Italia, hanno escluso, fino al secondo semestre 2009, la CMS dal calcolo del tasso effettivo globale medio (TEGM), e l’articolo 644.4 del codice penale. Contrasto che la stessa Corte ma sezioni penali, aveva risolto a favore della “prevalenza” della normativa primaria, ovvero sulla conteggiabilità ai fini del calcolo del TEGM della citata Commissione.
La sentenza rischia di creare molte problematiche, non solo per quanto stabilito riferito a un singolo caso affrontato dal Tribunale di Venezia. Con molta probabilità, il mancato inserimento nel calcolo del tasso effettivo globale medio della commissione di massimo scoperto, fino alla legge 2/2009, avrà riflesso non solo su molte cause ancora pendenti, ma su molti altri contesti.
Molti aspetti della sentenza sono decisamente positivi.
Tra questi la conferma che non può essere prevista una clausola con tassi d’interesse con fluttuazione “aperta”, come previsto in alcuni contratti di apertura di credito in conto corrente, in forza della quale l’unico obbligo per il finanziatore è di riportare il tasso applicato all’interno del tasso di soglia, in quanto potrebbe giungersi a situazioni in cui ab origine il tasso sia superiore a quello usurario, da correggere con l’automatica riduzione in caso di superamento del cd. tasso soglia usurario; tale clausola per la Corte è nulla.
Da accogliere, ugualmente in maniera favorevole, che il riferimento a tassi usurari è valido per ogni contratto, essendo privo di qualsiasi fondamento giuridico che, prendendo a pretesto la legge 24/2001 di interpretazione autentica della legge 108/96 si applichi solo ai contatti di mutuo. La norma non è riferibile alla tipologia di rapporto e richiama l’articolo 644 del codice penale, per cui è applicabile a tutte le situazioni sanzionabili penalmente.
Ancora che la nullità delle clausole che prevedono un tasso usurario è rilevabile anche d’ufficio. Infine, che la commissione di affidamento e la commissione d’istruttoria veloce, applicabile in caso di sconfinamento, previste dalla legge 2/2009, devono essere considerate un onere quindi sempre computabili ai fini del tasso effettivo.
Di segno opposto, o almeno portatrice di dubbi, la diversa interpretazione della sezione penale e di quella civile della Corte alla luce del dettato del codice penale e di quello civile.
Un secondo aspetto deve essere considerato. Pure se corretta sotto l’aspetto dell’attività della Corte che deve “collegare e confrontare fra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato.”. C. Cassazione 19779/2014), lascia dubbiosi l’affermazione che la decisione sia stata assunta sulla base della sola interpretazione letterale della legge 2/2009: se innovativa, quindi non conteggiabile retroattivamente, o d’interpretazione autentica nel qual caso andrebbe conteggiata, della normativa, a causa della mancata chiarificazione dei concetti di “commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese”. Significato, peraltro, mai pienamente chiarito fin dall’introduzione della CMS nel 1952 con le norme bancarie uniformi. La stessa Corte si è ben guardata dall’esprimersi, limitandosi a riportare le varie posizioni espresse in passato, divise tra onere per la messa a disposizione dei fondi, a prescindere dal loro utilizzo, ovvero onere per l’utilizzo dei fondi e per l’obbligo della banca di avere disponibili o di approvvigionarsi dei fondi. Interpretazioni con un’incidenza notevole anche ai fini, eventualmente, del calcolo anatocistico.
Un successivo ambito da prendere in considerazione, alla luce della dichiarata simmetria nei calcoli, il possibile superamento della sentenza 350/2013, che per alcuni prevedeva, ai fini della valutazione del tasso di soglia, la sommatoria del tasso d’interesse corrispettivo con quello moratorio.
Infine, di rilievo, l’assunto dell’obbligatorietà del riferimento a quanto previsto dalle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi medi. Argomento più volte contestato, non fosse altro perché normativa secondaria, per di più interpretativa, di quanto previsto dalla normativa primaria: l’art. 644 comma 2 del codice penale (V. sopra).
Una sentenza, in conclusione, che risolve solo nel contingente caso specifico, una situazione complicata e aperta presso i tribunali di merito e la stessa Corte. In tal senso, si possono prendere a riferimento alcune sentenze di tribunali che hanno ritenuto le istruzioni della banca senza valore normativo, per cui non possono prevalere sul codice penale.
Una situazione che potrebbe portare a una possibile nuova interpretazione, in tempi anche brevi, a fronte delle diverse posizioni assunte dai tribunali di merito, delle decisioni delle sezioni penali e dell’eventuale rinvio ad altre sezioni della stessa Corte di Cassazione.