Il principio in base al quale i finanziamenti dei soci erogati in situazioni di squilibrio finanziario vengono soddisfatti solo dopo la soddisfazione degli altri creditori (la cosiddetta postergazione disciplinata dall’articolo 2467 del Codice civile) riguarda anche le Spa «a ristretta base sociale», ma solo se le somme siano state erogate in presenza di una crisi strutturale dell’ente e non di una tensione finanziaria definibile come temporanea. Così si è espresso il Tribunale di Milano con la sentenza n. 9104 pubblicata il 28 luglio scorso, prendendo posizione su una questione giuridica assai dibattuta e frequente.
La pronuncia si pone in linea con la recente giurisprudenza della Corte di cassazione (sentenza 14056/2015), in base alla quale, sebbene l’articolo 2467 sia dettato esclusivamente con riferimento alle Srl, il suo contenuto appare applicabile anche alle altre società di capitali (si veda Il Sole 24 Ore del 19 ottobre 2015), laddove le stesse «presentino, in concreto, situazioni organizzative che rieccheggino quelle tipiche delle srl», le quali, secondo i giudici milanesi, sarebbero riscontrabili:
in presenza di una base azionaria familiare o, comunque, ristretta;
quando vi è coincidenza tra le figure dei soci e quelle degli amministratori;
nei casi in cui il socio può apprezzare compiutamente la situazione di adeguata (o meno) capitalizzazione della società.
Avvalora queste conclusioni, la disciplina prevista dall’articolo 2497-quinquies del Codice civile in tema di postergazione dei finanziamenti infragruppo, in cui, proprio in relazione ai rapporti societari in essere, si prescinde dal dato formale della tipologia societaria prescelta dall’ente finanziato.
Nel caso di specie, tuttavia, il tribunale milanese ha respinto l’opposizione al decreto ingiuntivo proposto dalla società finanziata e volto ad evitare il rimborso dei prestiti ricevuti dal socio, poiché, dalla lettura dei documenti di causa, non è stata ravvisata la presenza di una effettiva situazione di crisi strutturale dell’ente nel momento in cui sono stati erogati i finanziamenti, presupposto che deve essere concretamente dimostrato ogni qual volta si oppone la postergazione disciplinata dall’articolo 2467 del Codice civile.
Non solo risultava opinabile il carattere «chiuso» della Spa partecipata, infatti, ma, all’epoca in cui i finanziamenti sono stati erogati, la carenza di liquidità poteva definirsi non strutturale ma momentanea (in attesa dell’incasso di crediti non problematici), tanto è vero che l’alternativa di un finanziamento bancario non veniva riportata come non percorribile.
Va ricordato che lo stesso Tribunale di Milano, con sentenza 1658/2015 (si veda Il Sole 24 Ore del 9 settembre) ha ravvisato la postergazione per un finanziamento erogato in fase di start-up della società, anche quando la restituzione venga richiesta da un socio che, a tale momento, non riveste più tale qualifica per aver ceduto la propria partecipazione.
A margine della sentenza 9104/2015, il tribunale milanese tocca un altro tema assai dibattuto ma a tutt’oggi irrisolto (Cassazione 13693/2007, Tribunale di Milano 184/2011) riguardante l’opponibilità della postergazione solo nell’ambito di uno stato di crisi oramai conclamato dell’impresa finanziata, sì da rendere attuale una situazione di concorso tra i creditori.
Secondo una prima tesi, la postergazione non sarebbe opponibile neppure in una fase di liquidazione in bonis della società, laddove la procedura liquidatoria consentisse di soddisfare tutti i creditori compresi i soci finanziatori. Secondo la tesi più rigida, invece, la norma non sarebbe affatto confinata a situazioni concorsuali o preconcorsuali, non essendovi alcuna previsione limitativa in tal senso. Da notare che sembra consolidarsi la giurisprudenza (Tribunale di Milano 9972/2014 e 16126/2013) secondo cui anche in sede di liquidazione volontaria occorrerebbe osservare la par condicio creditorum.